Ticari hayatta, iş hayatında faaliyet gösteren işyeri ve işverenlerin, zaman zaman yardımcı ve uzmanlık gerektiren işlerde başkaca şirket veya işverenlerden yardım/hizmet alması gerekmektedir. Bu gibi durumlarda yardım alınan şirket veya şahıs işverenin işçilerinin hangi tarafın işçisi olduğu ve muhtemel ya da doğmuş alacaklarından sorumluluk noktasında birtakım uyuşmazlıklar meydana gelmektedir.
4857 Sayılı İş Kanunu ile Alt İşverenlik Yönetmeliğinden asıl işveren-alt işveren ilişkinin kurulması için gerekli şartlar düzenlenmiştir.
Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3. Maddesine göre “Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların” alt işveren anlamına geldiği; İş Kanununun 2. Maddesinde ise “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkinin” asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.
Maddeler halinde belirtmek gerekirse asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması için,
- Alt işverene verilen iş, mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalı,
- Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalı (İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir. İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. Alt İşverenlik Yön. m. 11)
- Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
Diğer bir deyişle alt işveren, asıl işveren ile aynı sektörde faaliyet gösteren bir gerçek ya da tüzel kişi işveren olmamalı, asıl işveren ile aynı işi yapmamalıdır.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından alt işverenlik ilişkisinin varlığına ilişkin değerlendirmeleri içeren 2012/6667 Esas ve 2012/12185 Karar sayılı ilamında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren> işlerden olup olmadığı, alt işverene verilmesi için kanunda öngörülen şartların mevcut olup olmadığı saptanmalı ve alt işveren işçileriyle davacıların aynı ortamda birlikte aynı işi yapıp yapmadıkları, davacının fiilen yaptığı işin ihaleyle verilen işin kapsamında kalıp kalmadığı belirlenerek buna göre ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından da yine alt işverenlik ilişkisinin varlığına ilişkin değerlendirmeleri içeren 06.06.2012 tarihli 2012/21-135 Esas ve 2012/346 karar sayılı ilamında “Burada önemli olan asıl işverene ait iş kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.” şeklinde hüküm kurularak alt işveren ile asıl işverenin aynı işi yapıp yapmadıkları ve alt işverene verilen işin asıl iş işverenin ürettiği mal veya hizmet süreci içinde veya tamamlayıcısı olması gerektiğine vurgu yapılmıştır.
Örnek olarak; dokuma iş kolunda faaliyet gören bir işverenin ek bir bina yapımını bir başkasına vermesi o kişiyi alt işveren konumuna getirmeyecektir. Ancak, yine dokuma ile ilgili bir bölüm boyama vs. işinin verilmesi halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olacaktır. Keza dokuma işinin temizlik, yemek taşıma ilişkisine asıl işin tamamlayıcısı özelliği nedeniyle anılan ilişki kapsamında değerlendirilmelidir. (Fevzi Şahlanan, Türk Hukukunda Alt İşveren, MESS Yayını, Temmuz 1995, s. 45-46; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 06.06.2012 tarih, 2012/21-135 E. 2012/346 K.)
Kanun ve yönetmelik ile alt işverenlik sözleşmesinin ne şekilde yapılacağı da hüküm altına alınmıştır. Buna göre:
- Asıl işverenlik sözleşmesi yazılı olarak yapılmalı,
- Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 10. Maddesine belirtilen hususları içermelidir.
Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 10. Maddesine göre; alt işverenlik sözleşmesinde tarafların adları, unvanları, imzaları, işin yürütülme esasları dışında asıl işverene verilen işin ne olduğu ve alt işverene bu işin hangi kısmının verildiği, alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise; verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama, taraflarca öngörülmüş ise işin başlama ve bitiş tarihleri, alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği, Kanunun 2. maddesinde yer alan; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmelidir.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 9. Maddesinin 2. Fıkrasında “Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan ve işin üstlenilmesine esas teşkil eden sözleşmede, 10 uncu maddede yer alan hususların bulunması hâlinde söz konusu sözleşme alt işverenlik sözleşmesi olarak kabul edilebileceği” düzenlenmiştir.
Konuya ilişkin açık bir karar ve görüş olmamakla birlikte, fikrimizce Yönetmeliğin 10. Maddesinde yazılan her unsurun alt işverenlik ilişkisinin varlığının tespiti bakımından ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.
Örneğin; alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceğinin sözleşmede yer almaması taraflar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı yönünde yapılacak tespitte elbette asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı hususunun yer almaması kadar etki etmeyecektir.
Asıl işverenlik-alt işverenlik ilişkisinin varlığının tespitinden sonra ise alt işverenlik ilişkisinin tarafların hak ve borçlardan sorumluluğuna etkisi önem arz etmektedir.
İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği taraflara alt işverenlik ilişkisinden kaynaklı bir takım hak ve borçlar yüklemiştir.
Nitekim İş Kanununun 2. Maddesinin 6. Fıkrasının son cümlesinde “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” düzenlenmiştir.
İlgili Kanun maddesi uyarınca asıl işveren ile alt işveren arasındaki sorumluluğum kısmi borçluluk olarak mı yoksa müteselsil borçluluk olarak mı anlaşılması gerektiği hususundaki tartışmalara Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2008/23429 E. Ve 2008/20721 K. Sayılı ilamı ve sonraki kararları ile açıklık getirilmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin atıf yapılan kararında “4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötü niyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunu kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.” Denilmek suretiyle asıl işveren ile alt işverenin sorumluluğunun birlikte sorumluluk olduğu net olarak hüküm altına alınmıştır.
Alt işverenlik ilişkisinde asıl işverenin sorumlulukları iş sözleşmesi ile de sınırlı tutulmamış 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 12. Maddesinin 6. Fıkrası ile asıl işverenin alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır.
5510 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun ilgili 12. Maddesine göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Bununla birlikte Yargıtay, alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar öngörmüştür. (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2014/4883 E. Ve 2014/11494 K; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548) Buna göre;
- İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. (Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.)
- Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
- İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. (Bu kişinin diğer birtakım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.)
- İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır. Aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
- İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
- Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. (Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.)
Asıl işveren, ancak taraflar arasındaki ilişkinin ancak Yargıtay tarafından belirtilen ve yukarıda yazılı koşulları taşıyor olması durumunda alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır.
Son olarak alt işverenlik ilişkisinde sorumluluğun süre bakımından sınırlamasına gelirsek İş Kanununun 2. Maddesi gerekçesinde asıl işverenin alt işveren ile birlikte sorumluluğunun süre bakımından sınırı şu şekilde düzenlenmiştir:
“Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin madde şartlarına göre doğmuş olmasının en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmalarıdır. Bu sorumluluk, alt işverenin işçisinin ve orada çalıştığı süreyle sınırlı olup, alt işverenin işçilerinin İş Kanunundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan hükümlerinden yükümlülüklerini kapsamaktadır.”
İlgili madde hükmünden de görüleceği üzere kanun koyucu asıl işverenin sorumluluğunu sınırsız bir sorumluluk olarak ön görmemiş ve alt işverenin işçisinin asıl işverenin işinde çalıştığı süre ile sınırlayarak hakkaniyete uygun bir tutum sergilemiştir.
Sonuç olarak, alt işverenlik ilişkisi günümüzde ticari hayatta, iş sıklıkla yer alan bir hukuki ilişkidir. Burada asıl işverenler tarafından dikkat edilmesi gereken husus alt işverenlik ilişkisinin kanun ve yönetmelik hükümlerine göre var olup olmadığı ve şayet taraflar arasındaki ilişki alt işverenlik ilişkisi ise alt işveren tarafından mevzuata uygun olarak iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınıp alınmadığının, çalışanların hakkedişlerinin mevzuata uygun olarak tahakkuk ettirilip ettirilmediği, aynı şekilde mevzuata uygun olarak ödenip ödenmediğinin denetlenmesidir. Aksi halde kanun ve yönetmelik ile öngörülen sorumluluk bertaraf edilemeyeceğinden asıl işverenin olası bir iş kazasından kaynaklanan tazminat davası veyahut işçilik alacakları talepli dava ile karşı karşıya kalması kaçınılmaz olacaktır.
Henüz yorum yapılmamış, sesinizi aşağıya ekleyin!